【판시사항】

[1] 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 구비된 경우, 입양의 효력 발생 여부(적극)

[2] 친생자 출생신고가 입양의 효력을 갖는 경우, 양친 부부 중 일방이 사망한 후 생존하는 다른 일방이 사망한 일방과 양자 사이의 양친자관계의 해소를 위한 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 이익이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비된 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다.

[2] 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정함으로써 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나(양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 그렇게 해석한다고 하더라도 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이며, 이는 친생자부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의 효력은 있으나 재판상 파양 사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는데, 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되었고 사망한 양부와 양자 사이의 이러한 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부인하게 하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없는 것이기 때문이다.

【참조조문】

[1] 민법 제878조 / [2] 민법 제865조 , 제874조 제1항 , 제905조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결(공1988, 593), 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결(공2001하, 1392) /[1] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219), 대법원 1990. 3. 9. 선고 89므389 판결(공1990, 886), 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1151 판결(공1997하, 2513)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김동길)

【원심판결】 대전지법 1999. 11. 12. 선고 99르157 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비된 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 할 것이다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1990. 3. 9. 선고 89므389 판결, 1997. 7. 11. 선고 96므1151 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택의 증거들을 종합하여 그 판시의 사실을 인정한 다음, 소외 망 소외인과 피고 사이에 비록 혈연적인 친생자관계가 존재하지는 아니하나, 소외인과 원고가 피고를 친생자로 출생신고 할 당시 피고를 입양할 의사가 있었고, 피고가 15세가 된 이후 위 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인함으로써 입양의 실질적 요건을 모두 갖추었으므로 피고에 대한 출생신고는 입양신고의 효력을 갖는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 친생자로 신고한 행위의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 친생자 출생신고가 입양신고의 효력을 갖는 경우 이를 해소하기 위한 방편으로 파양에 갈음하여 친생자관계부존재확인청구를 하려면 당사자 일방에 파양사유가 존재하는 외에 현실적으로 상대방이 재판상 파양을 구할 수 있어야 할 것인데, 양부인 소외인은 이미 사망하였으므로 그 자신이 양자인 피고를 파양할 수 없고, 양친자관계 또한 양자와 양부모별로 따로 성립하고 파양은 그 당사자만이 할 수 있을 뿐이어서 원고가 소외인의 처라 하더라도 그에 갈음하거나 그를 위하여 피고를 파양할 수 없으므로 소외인과 피고 사이의 실질적인 양친자관계는 해소될 수 없다 할 것이고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 비록 권의원과 피고 사이에 혈연적인 친생자관계가 존재하지 아니한다 하더라도 둘 사이에 실질적인 양친자 관계가 존속되는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하는 친생자관계부존재의 확인을 구할 실제상의 이익이 없다고 판단하고 있다.

민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정함으로써 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 상고이유의 주장과 같이 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나(양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 그렇게 해석한다고 하더라도 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이다.

따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이며, 이는 친생자부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의 효력은 있으나 재판상 파양 사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다.

왜냐하면, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건에서 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되었고 망 소외인과 피고 사이의 이러한 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부인하게 하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없는 것이기 때문이다 (대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 참조).

같은 취지에서 원고의 망 소외인과 피고 사이의 친생자관계부존재확인을 구하는 소 부분이 확인의 이익이 없다고 보아 각하한 원심의 판단은 정당하고 거기에 친생자관계부존재확인청구의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤